Запрещение заемного труда. Заемный труд – что это такое Штраф за заемный труд

После вступления в силу федерального закона № 116 о заемном труде в 2016 году у многих появилось распространённое заблуждение о том, что новый закон запрещает заемный труд полностью. Однако это совершенно не так.

В 2019 году предоставление заемного труда и его использование абсолютно легальны, несмотря на некоторые ограничения, о которых мы расскажем в нашей статье.

Что такое заемный труд в РФ

Заемный труд в России – это трудовая деятельность, осуществляемая сотрудником по распоряжению работодателя в интересах, под руководством и контролем юридического или физического лица, не являющегося прямым работодателем данного сотрудника.

Другими словами, сотрудник официально оформлен в штат одной компании, а фактически работает на территории и под управлением другой компании.

Таким образом, заемный труд подразумевает привлечение персонала из штата сторонней организации. То есть работодатель использует труд внештатного персонала для решения своих задач.

Заемный труд в России до 2016 года

Официального понятия заемного труда до 2016 года в России не существовало, соответственно, оно не было зафиксировано в каких-либо нормативно-законодательных актах и законом никак не регламентировалось. Поэтому подразумевалось под другими определениями заемного труда, такими как лизинг , аутстаффинг , аутсорсинг , предоставление персонала , аренда персонала и т.д.

Новый закон о заемном труде ФЗ №116

1 января 2016 года вступил в силу ФЗ № 116 о заемном труде, а точнее «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» от 05 мая 2014 года, который ввел как таковое официальное определение понятия «заемный труд».

Несмотря на распространенное заблуждение о том, что закон о заемном труде его запретил, на самом деле, новый закон лишь ввел его в законные рамки и полностью регламентировал деятельность по предоставлению и использованию заемного труда.

Заемный труд с 1 января 2016

Таким образом, новый закон от 2016 года не запретил заемный труд, а просто внес определенные условия, которые ограничивают круг лиц, имеющих право предоставлять и использовать эту услугу.

Другими словами, все изменения в законодательстве направлены не на то, чтобы запретить работодателям использовать труд внештатных работников, а на то, чтобы с помощью определённых ограничений урегулировать использование заемного труда в России.

Предоставление заемного труда в 2019 году

Согласно ФЗ № 116 предоставлять заемный труд могут только аккредитованные государством частные агентства занятости, соответствующие следующим параметрам:

Уставной капитал компании должен быть не менее 1 000 000 руб.
Организация не должна иметь задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам.
Руководитель агентства не должен быть осужден за экономические преступления или преступления против личности.
Генеральный директор компании должен иметь высшее образование, а также трудовой стаж в сфере трудоустройства или содействия занятости населения как минимум два года в течение последних трех лет.
Агентство должно работать на общей системе налогообложения.

Использование заемного труда в 2019 году

Согласно ФЗ №116 с 01.01.2016 года на использование заемного труда также были введены некоторые ограничения:

Кроме того, сегодня в законе существуют условия, полностью запрещающие предоставление заемного труда сотрудников, то есть частные агентства занятости не имеют право направлять работников принимающей стороне для:

Выполнения работ во вредных условиях 3 и 4 степени и I и II класса опасности.
Труда в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.
Замены сотрудников, которые учувствуют в забастовке.
Замещения определенных позиций в штате принимающей стороны, при условии, что наличие работников, замещающих эти позиции, является условием получения принимающей стороной специального разрешения или лицензии на осуществление определенного рода деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.
Замещения тех работников принимающей стороны, которые временно прекратили работу или отказались от ее выполнения из-за задержки им заработной платы.
Выполнения работ в случаях:

приостановки производства стороны, принимающей работников;
нахождения принимающей стороны в процессе банкротства;
введения стороной, принимающей персонал, режима неполного рабочего дня, чтобы сохранить рабочие места при угрозе увольнения сотрудников.

Если работодателю необходимо привлекать к труду внештатных работников, перевести своих сотрудников за штат компании в 2019 году законно, несмотря на все ограничения, он может перевести своих рабочих на аутстаффинг и тем самым избавиться от ответственности работодателя и сократить издержки на персонал.

Как проверить, имеет ли компания право предоставлять заемный труд на аутстаффинг

Как было сказано ранее, предоставлять заемный труд могут исключительно аккредитованные частные агентства занятости.

В том случае, если у организации нет государственной аккредитации, она не имеет права предоставлять персонал, а договор с ней будет недействительным.

Поэтому крайне важно у компании, предоставляющей заемный труд, проверить наличие аккредитации. Для этого нужно зайти на сайт Роструда по этой ссылке и найти компанию по индивидуальному номеру в реестре или по названию юридического лица в поиске.

Например, компания «ЗаШтатом», являясь аккредитованным частным агентством занятости, имеет данную аккредитацию, соответственно, нас можно найти в государственном реестре под номером 690 или по поиску, если ввести «ЗаШтатом».

Подводя итог вышесказанного, в 2019 году использование заемного труда полностью легально, а все внесенные изменения законом о заемном труде от 1 января 2016 года лишь помогли убрать с рынка кадровых услуг «черных» аутстафферов , что, в свою очередь, помогает заказчикам обращаться только в проверенные агентства занятости и быть уверенными в качестве услуг и безопасности работы с ними.

08.09.2017

Сегодня рассмотрим интересующих многих вопрос о заемном труде или аренде персонала. Дело в том, что с 1 января 2016 года законодательство, регламентирующее заемный труд изменилось, и теперь эти действия фактически запрещены. Давайте разберем все подробнее.

Что такое «заемный труд» или «заемные работники»?

Заемный труд, аренда персонала или аутстаффинг - это труд работника, который работает по распоряжению и в интересах работодателя, но фактически его нанимателем является физическое или юридическое лицо, которое осуществляет управленческие и контролирующие функции. Иными словами, «заемный труд» — это аренда персонала на необходимое время, при этом фактическим работодателем будет компания, взявшая в аренду сотрудника, а формальным - агентство или другая компания, где работник принят на работу официально.

Российские бизнесмены активно использовали заемный труд, ведь он обладает рядом преимуществ. Например, нет необходимости оформлять сотрудника на работу, рассчитывать его зарплату, платить ему пособия или оплачивать больничный и отпуск - все эти функции выполняет агентство. При этом, если арендованный сотрудник заболел, вместо него отправляют другого, таким образом, работодатель не несет никаких убытков. Отказаться от услуг нанятого таким образом сотрудника очень легко, при этом не нужно выплачивать выходные пособия и даже объяснять причину увольнения.

С работодателями все понятно, им заемный труд приносит только пользу, а вот самим работникам, которые работают по договорам аутстаффинга ничего хорошего такой подход не приносит. Во-первых, им не зачитывается стаж работы, особенно это касается работников, которых арендуют крупные престижные компании. В трудовой книжке работника будет лишь запись агентства. Во-вторых, им не положены доплаты за работу на вредных и опасных производствах.

Поправки в Трудовой кодекс, который дополнен статьей 56.1, в основном преследовали цель защиты интересов работников. Новая статья фактически запрещает использовать заемный труд с 1 января 2016 года. Тем не менее, запрет можно расценивать как строгие ограничения и ужесточение правил аренды работников.

Запрет мы назвали фактическим по той причине, что закон все-таки оставляет право за работодателями пользоваться трудом арендованных работников, заключая при этом договор о предоставлении труда работников (персонала). Итак, какие же ограничения вводятся для тех, кто планирует воспользоваться заемным трудом?

Новая статья 56.1 ТК РФ предусматривает следующие условия и ограничения для использования труда арендованных сотрудников с 2016 года:

Предоставлять сотрудников в аренду смогут только частные агентства занятости, имеющие соответствующую аккредитацию, либо же юридические лица своим аффилированным лицам.
Воспользоваться услугами арендованного персонала можно только временно, постоянно пользоваться заемным трудом запрещено.

Кроме этого, закон теперь регулирует порядок оформления трудовых отношений с арендованными работниками, а также предусматривает права и обязанности каждой из сторон данных трудовых отношений. В новой статье приводится порядок рассмотрения и расследования несчастных случаев на производстве, которые могут произойти с заемными работниками.

Вот выписка из статьи 341.1 ТК РФ в редакции, действующей с 1 января 2016 г. “Отдельные организации будут вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников. Предоставление труда работников заключается в том, что определенные организации смогут в случаях, на условиях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, направлять временно своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны”.

Получается, что до 1 января 2016 года в законе не было понятия «заемный труд», поэтому он законодательно не регулировался. Сейчас же оно определено как «работа по распоряжению работодателя, но в интересах и под руководством другой компании. Использовать такой труд с 2016 года закон запрещает.

Несмотря на это, возможность направлять сотрудника другому работодателю остается, но вводится ряд ограничений.

Одним из главных положений нового закона стала невозможность направлять работника к другому работодателю без согласия первого. Согласие работника - вот основное требование, без которого договор о предоставлении труда работника заключать нельзя.

«Заемный труд» теперь называется «предоставление труда работника», в связи с чем можно сделать вывод, что запрет на заемный труд будет действовать только формально, фактически же его продолжат применять, только под другим названием и с учетом ограничений.

В каких случаях можно привлекать работников от сторонних работодателей

Мы уже упоминали о том, что привлечение сторонних работников может носить только лишь временный характер, закон определяет конкретную цифру - не более 9 месяцев. Закон разрешает привлекать сторонних работников в следующих случаях:

Если на предприятии возникла временная необходимость в привлечении сотрудников со стороны, по причине расширения производства, либо объема услуг;
Если необходимо заменить штатного сотрудника, который по каким-то причинам временно не может выполнять свои трудовые обязанности;
В целях обслуживания и оказания помощи по ведению домашнего хозяйства гражданам.

Закон разрешает заключать временные трудовые договоры с гражданами, не планирующими работать на постоянной основе, например, студентами-очниками, одинокими и многодетными родителями, освобожденными из исправительных учреждений. Таких работников разрешено направлять другим работодателям на условиях, оговоренных срочным трудовым договором.

Когда нельзя принимать работников сторонних работодателей

Если работодатель планирует заменить ими бастующих работников;
Для работы во время процедуры банкротства или простоя по другим причинам, при введении режима неполного рабочего времени;
Для работы вместо отказавшихся работать сотрудников, в том числе из-за невыплаты или задержки зарплаты более, чем на 15 дней;
Для работы на объектах I и II классов опасности (перечень работ в ближайшее время будет утвержден правительством);
Для работы на местах, отнесенных к 3-й или 4-й степеням вредности, либо к особо опасным условиям труда;
С целью замещения тех работников, наличие которых необходимо для получения лицензий, свидетельств, допуска в СРО;
Для работы на борту морских и смешанных (река-море) судах.

Кому разрешено оказывать услуги по предоставлению труда персонала

Частные агентства, получившие аккредитацию. Чтоб получить аккредитацию компания должна соответствовать следующим условиям:
- уставной капитал агентства должен быть не менее одного миллиона рублей;
- отсутствие налоговых задолженностей;
- руководитель агентства должен иметь высшее образование и стаж работы с кадрами не менее двух лет за последние три года, кроме этого, у него не должно быть судимости за преступления в сфере экономики или против личности;
- агентство должно применять общую систему налогообложения.
Юридические лица для своих аффилированных лиц или организаций, являющихся сторонами акционерного соглашения. Иными словами, материнская организация дочерней или компании, являющиеся сторонами акционерного соглашения друг-другу.

Мы обязаны упомянуть еще некоторые моменты, касательно аккредитации частных агентств. Правила аккредитации утверждены Постановлением правительства №1165 от 29.10.15, а вступают в силу они только с 1 января 2016 года, так же как и поправки в ТК РФ. Эту техническую накладку постарались исправить в Роструде, сообщив через свой интернет-ресурс о начале приема документов на аккредитацию частных агентств уже с 18 ноября 2015 года.

Секондмент

Секондмент - это еще один вариант предоставления взаймы персонала. Суть его состоит в том, что работник командируется из одной компании в другую, при этом, обе компании связаны между собой основным работодателем. Работник подчиняется тому руководителю, который контролирует выполняемые им в данный момент функции.

Новые правила разрешают юридическим лицам, в том числе иностранным и их аффилированным лицам, предоставлять персонал в случаях, если сотрудник согласен временно поработать:

у юридического лица, являющегося аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
у юрлица, являющегося АО, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого АО;
у юрлица, являющегося стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

С требованиями закона о секондменте все понятно, но есть одна загвоздка: закон-то еще не принят, и дата его принятия неизвестна. Из этого следует, что на сегодняшний день аффилированные организации не могут предоставлять персонал.

Как правильно оформить документы на предоставление персонала

Объясним сначала некоторые технические моменты. Согласно новой редакции Трудового кодекса (ч.4, ст.341.2), трудовой договор с гражданином заключает частное агентство, которое и признается его работодателем. Между тем, принимающая сторона работодателем не является. Запись в трудовую книжку работника производит частное агентство.

Если предприятие планирует пригласить персонал для временной работы, то ему необходимо прежде всего заключить договор с частным агентством об оказании услуг по предоставлению труда работников (персонала). Договор должен обязательно содержать условие, что принимающая сторона обязуется соблюдать все предписания закона и иных нормативных актов, по обеспечению работнику безопасных условий для работы.

При этом, агентство дополнительно к трудовому договору сотрудника заключает дополнительное соглашение, в котором указываются сведения о принимающей стороне, а именно:

название принимающей организации, ее адрес и ИНН;
данные договора о предоставлении персонала (место и дату заключения, номер договора, срок его действия);

о том, что принимающая сторона вправе требовать от работника исполнения им трудовых обязанностей, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка, бережного отношения к имуществу;
о том, что принимающая сторона обязана обеспечить работника всем необходимым для работы;
о том, что принимающая сторона вправе отстранить сотрудника от работы в случаях, указанных в статье 76 ТК РФ.

Важные моменты для организаций, принимающих сторонний персонал

Обратите внимание, что в новой редакции Трудового кодекса РФ от 01 января 2016 года, идет речь о субсидиарной ответственности по обязательствам частных агентств занятости в отношении работников.

Что здесь имеется в виду? Речь идет о защите прав работников, путем возможности взыскания с принимающей стороны заработной платы, которую не платит или задерживает частное агентство. Иными словами, принимающая сторона должна компенсировать работнику задержки или невыплаты зарплаты, отпускных пособий, компенсаций и иных выплат. Таким образом закон защитит права работников.

Для принимающих организаций резонно будет взять за правило требовать от частных агентств занятости ежемесячного отчета о том, что никаких задолженностей по зарплате и другим выплатам перед работником нет. Конечно, этот документ не является стопроцентной страховкой от неприятных последствий, возникающих из-за невыполнения агентством своих обязанностей, но поможет проконтролировать и дисциплинировать последних.

Аутсорсинг или аутстаффинг (предоставление персонала) — что выбрать?

Для начала разъясним в чем отличие этих двух понятий.

Аутсорсинг - это передача одного или нескольких направлений в работе компании сторонней организации по договору аутсорсинга. Аутсорсинговая компания берет на себя все обязанности по выполнению определенных функций, например, ведение бухгалтерского учета, начисление зарплаты, обслуживание компьютеров и т. д., предоставляя для этого своих сотрудников. Сотрудники никакого отношения к заказчику не имеют и подчиняются только аутсорсинговой компании. Срок действий договора законодательно не ограничивается. Аутсорсинговые услуги регулируются Гражданским кодексом.

Предоставление персонала - это своего рода аренда сотрудников, при которой у принимающей стороны возникает субсидиарная ответственность. Договор о предоставлении персонала может заключаться не более, чем на 9 месяцев. Услуга предоставления персонала регулируется Трудовым кодексом.

Аутсорсинговые услуги под новые правила не подпадают, поэтому, если у вас на предприятии возникла необходимость передать сторонней организации ряд непрофильных функций, можете смело заключать договор на оказание аутсорсинговых услуг.

Вступят в силу изменения отдельных законодательных актов. Прежде всего, изменения касаются трудового права в вопросе использования работодателем работников сторонней организации. Закон предполагает ограничение использования заемного труда и вводит его определение. Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

В статье 56.1 Трудового кодекса РФ Законом № 116-ФЗ вводится прямой запрет на использование заемного труда. Альтернативой этому выступают общие понятия о регулировании труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала). Если обратиться к западной терминологии, то законодатели предлагают отказаться от понятия «аутстаф- финга» и разработать нормативную базу для процессов «аутсорсинга».

Осуществлять деятельность по предоставлению персонала, по средствам заключенного договора, имеют право:

частные агентства занятости, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности;
другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), в определенных Законом № 116-ФЗ случаях.

Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Для прохождения обязательной процедуры аккредитации частным агентством занятости, то есть направляющей стороной, необходимо соблюсти некоторые требования. В частности, наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей, отсутствие налоговой задолженности, а также профессиональная подготовка, соответствующий опыт работы и отсутствие судимости у руководителя частного агентства. В качестве частных агентств занятости, предоставляющих персонал, не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы.

Говоря об ограничениях в предоставлении персонала, стоить отметить реализацию некоторых недопустимых целей принимающей стороны, а именно:

1) замена участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) выполнение работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

3) приостановка работы работниками принимающей стороны в рамках действующего законодательства РФ, в том числе и по причине задержки выплаты заработной платы.

Помимо указанных выше ограничений, в Законе № 116-ФЗ приведены условия, запрещающие частному агентству занятости направлять персонал на следующие виды работ:

на опасных производственных объектах I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
на должности в соответствии с штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или другого специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в саморегулируемой организации или выдачи саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ;
в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

При направлении работника для работы у принимающей стороны с работником заключается дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне (персональные, идентификационные и регистрационные данные), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении персонала.

Кроме этого, в Законе № 116-ФЗ определен характер трудовых отношений между работником и частным агентством занятости, выступающим в качестве работодателя, работником и той организацией, в которую он направляется. Трудовые отношения между работником и принимающей стороной не могут возникнуть, тем не менее особенности рабочего места принимающей стороны непосредственно влияют на заработную плату, льготы и иные компенсации работника. При направлении работника для работы у принимающей стороны с работником заключается дополнительное соглашение к с указанием сведений о принимающей стороне (персональные, идентификационные и регистрационные данные), а также сведений о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении персонала.

Практическая сторона предоставления персонала подразумевает то, что условия оплаты труда направленного работника должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. В дополнение к этому, принимающая сторона обязана предоставить направляющей стороне информацию о характеристике условий труда на рабочем месте, чтобы работнику была установлена соразмерная компенсация за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. Предполагается, что направляющая сторона будет обязана производить оплату исходя из специфики рабочих мест принимающей стороны.

Таким образом, данный Закон позволит преодолеть трудности в области «аренды» персонала. Во-первых, повышается социальная защищенность работников, направляемых для выполнения вредных и (или) опасных работ , за выполнение которых действующим законодательством РФ предусмотрены гарантии и компенсации. Во-вторых, разъясняются правовые аспекты процесса предоставления персонала, как процесса, имеющего влияние не только на трудовое законодательство. Своевременная реакция законодателей на постоянно меняющиеся формы и виды экономических отношений со временем позволит избежать каких-либо ущемлений прав работников или финансовых злоупотреблений.

Консультант по трудовому праву М.В. Акиньшин , для журнала «Нормативные акты для бухгалтера»

С 1 января 2016 года вступили в силу поправки в Трудовой кодекс Российской Федерации и другие законы, согласно которым заемный труд запрещен. Какие схемы аутстаффинга попали под запрет? Кто вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда персонала? Какие легальные варианты приема на работу сотрудников другой организации возможны теперь? Ответы на эти и другие вопросы читайте в настоящей статье.

Заемный труд и предоставление персонала: общее и различия

Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержит два новых понятия: заемный труд и договор о предоставлении труда работников. При этом заемный труд запрещен, а трудоустройство по договору о предоставлении персонала легализовано.

В соответствии со ст. 56.1 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) под заемным трудом следует понимать труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Ранее законодательного определения данного термина не было.

Предоставление труда работников (персонала) - направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (ст. 18.1 Закона «О занятости населения в Российской Федерации).

Общими чертами заемного труда и трудоустройства по договору о предоставлении труда персонала являются:

Между организацией, которая предоставляет работника, и лицом, у которого фактически трудится сотрудник (далее - принимающая сторона), заключен гражданско-правовой договор.

Трудовой договор заключается между работником и организацией, которая направляет сотрудника к другому работодателю. Трудовые отношения между сотрудником и организацией, в которой он фактически трудится, не возникают.

Все кадровое оформление берет на себя организация, предоставляющая сотрудника.

Принимающая сторона вправе требовать от работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка.

Принимающая сторона обязана обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей.

Однако законом закреплены особые признаки трудоустройства по договору о предоставлении труда работников, которые отличают данную схему от заемного труда.

1. Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе только две группы субъектов:

Частные агентства занятости,

Иные юридические лица при направлении работников в аффилированную компанию.

Предоставление персонала другими субъектами будет нарушением закона и подпадает под категорию «заемный труд».

2. Предоставление сотрудника другой организации возможно только с письменного согласия данного работника.

3. Принимающая сторона должна обеспечить безопасные условия и охрану труда. Данная обязанность закрепляется в тексте договора о предоставлении труда работников.

4. Несмотря на тот факт, что принимающая сторона не является работодателем по отношению к сотруднику, она несет субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя к работнику, направляемому к принимающей стороне.

5. Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.

Установлены случаи, когда запрещается предоставлять работников. Это не допускается для:

1) замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

3) замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.

С учетом указанных различий, в целях снижения правовых рисков представляется целесообразным при заключении договора о предоставлении персонала использовать формулировки, наиболее идентичные предусмотренным в законе и избегать подпадающих под категорию «заемного труда».

На что обратить внимание при заключении договора о предоставлении персонала с частными агентствами занятости?

Как было указано выше, предоставлять работников вправе частное агентство занятости. При заключении договора о предоставлении персонала прежде всего необходимо удостовериться, что агентство занятости получило аккредитацию.

В соответствии с ч. 3 ст. 18.1 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» частными агентствами занятости могут быть юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

С реестром аккредитованных частных агентств занятости можно ознакомиться на официальном сайте Роструда: http://www.rostrud.ru/.

Учитывая, что предоставление сотрудников юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю должно носить временный характер, договор о предоставлении персонала должен быть срочным. Статьей 341.2 ТК РФ предусмотрено, что частное агентство занятости вправе предоставлять работников для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы, или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Таким образом, предоставление труда сотрудников на постоянной основе будет подпадать под категорию заемного труда.

Однако формулировка закона: «в связи с заведомо временным расширением производства» является оценочным понятием и позволяет каждые девять месяцев оформлять новое расширение сферы деятельности, а, следовательно, по сути, на постоянной основе пользоваться трудом сотрудников, предоставляемых частным агентством.

Также установлены случаи, когда не допускается предоставление сотрудников, а именно в целях:

1) выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

2) выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;

3) замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения;

4) выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.

Также нужно учитывать, что частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права.

Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости

Предоставлять персонал могут не только кадровые агентства, но и аффилированные лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:

юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Специальные условия регулирования таких отношений должны быть прописаны в федеральном законе. Однако данный закон еще не принят, и даже не внесен в Государственную Думу Российской Федерации на рассмотрение. Но этот факт не мешает заключать с такими организациями договор предоставления персонала. При соблюдении общих условий, предъявляемых к такому виду трудоустройства, отношения между аффилированными лицами по предоставлению персонала разрешены. Когда закон будет принят, то заключенный договор между сторонами нужно привести в соответствие с его положениями.

Ответственность за применение заемного труда

В случае если организация нарушает нормы законодательства, запрещающие заемный труд, есть риск привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 5.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации: у клонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Административный штраф для юридических лиц составляет от 50 до 100 тысяч рублей. При повторном нарушении штраф налагается в размере от 100 до 200 тысяч рублей.

Кроме того, при признании отношений трудовыми возможны претензии со стороны налоговых органов в виде доначисления налогов и взносов.

Альтернативные варианты

В случае если трудоустройство по схеме предоставления персонала неприемлемо, есть иные юридические конструкции, позволяющие привлекать работников другой компании.

Наиболее предпочтительным вариантом найма работников другой организации является аутсорсинг бизнес-процессов. В соответствии с данной схемой юридическое лицо передает ряд своих функций сотрудникам другой компании. Для этого необходимо заключить гражданско-правовой договор с другим юридическим лицом на оказание услуг в данной области. Для отличия от заемного труда договор оказания услуг необходимо сформулировать таким образом, что заказчик не контролирует сотрудников компании, которая оказывает услуги, а оценивает только результат оказанных услуг. Такое сотрудничество является обычными гражданско-правовыми отношениями между двумя юридическими лицами и не подпадает под регулирование трудового законодательства. На аутсорсинг выгодно отдавать уборку помещения, а также сферы, требующие высокой квалификации: юридические и бухгалтерские услуги, программирование, аудит.

Для минимизации рисков признания такого договора заемным трудом необходимо особое внимание уделить форме и содержанию данного соглашения. Текст договора должен быть максимально приближен к формулировкам главы 39 Гражданского Кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, целесообразно прописать такие пункты договора, как предмет, цена, обязанности исполнителя и заказчика, ответственность сторон.

Таким образом, с вступлением в силу закона, запрещающего заемный труд, организация вправе принимать на работу сотрудников следующими способами:

на основании трудового договора с зачислением в штат;

по договору предоставления персонала, заключаемому с частным кадровым агентством или аффилированным юридическим лицом;

путем заключения гражданско-правового договора на оказание услуг с другой компанией.

В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».

Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.

Что закон разрешает, что закон запрещает?

По сути, с 1 января «заемный труд» будет полностью запрещен, за исключением всего лишь нескольких ситуаций, когда персонал предоставляется кадровым агентством, а также между компаниями одной группы лиц.

Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением. Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.

Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем. При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение. Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников.

Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?

Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.

Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.

Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:

физическому лицу в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, для замещения работницы, находящейся в декрете или работника, находящегося в длительном неоплачиваемом отпуске);
индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей и т.п.).

Как можно заметить, возможность работодателей использовать «заемный персонал» через частные агентства занятости, по сути, ограничена всего лишь тремя случаями, да и последний пункт представляется весьма спорным для применения в привычном деловом обороте. Иными словами, даже сотрудничая с аккредитованными агентствами, бизнес не сможет в полной мере обеспечить свою потребность в «заемных работниках», как это было раньше и как того, все равно, требует и будет требовать деловая обстановка.

Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.

Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными). При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения. Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.

Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках. Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований. При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.

Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?

Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует). Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора.

Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?

В связи с тем, что новые правила в целом, и Закон в частности, сформулированы и структурированы таким образом, что до сих пор имеется большое количество «неотвеченных вопросов», на данный момент существует значительная неопределенность в дальнейших возможных действиях как со стороны работодателей, так и агентств. Но, вместе с тем, даже в такой ситуации, для того, чтобы продолжить свою эффективную работу после новогодних праздников, особенно в этот непростой период, компании вместе с агентствами пытаются найти альтернативные и возможные пути ее разрешения с тем, чтобы привлечение «заемного персонала» извне было законно и максимально безрисково.

В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг. Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия. Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр. Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.

Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания, будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?

Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным. Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации. Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.

Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством. Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия – из аутстаффинга в аутсорсинг. Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.

Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон. Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.

P.S. В качестве отдельного заключительного комментария хотелось бы отметить, что, по информации, полученной из различных источников, ходят слухи о том, что вступление в силу этого закона будут переносить. При этом, по разным версиям это совершенно разный срок. Кто-то утверждает, что вступление будет отложено на 4 месяца, по другим данным это будет 6 месяцев, а по третьим – 3 года. Вместе с тем, на момент написания настоящего материала, пока, не существует каких-либо официальных предпосылок к переносу даты вступления, поэтому, пока, бизнес готовиться именно к 1 января 2016 года.

Надежда Илюшина, руководитель практики трудового права Goltsblat BLP